博罗伤残鉴定无固定期限劳动合同

　　相比 《劳动法》， 《劳动合同法》在无固定期限劳动合同制度上进行了突破，规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同：

　　1、用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同;

　　2、劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同;

　　3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同;

　　4、连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的，不受劳动者的工作年限限制。在上述2、 3、 4种情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位没有选择权，必须签订无固定期限劳动合同。

　　但在劳动者符合2、 3、 4种情形下，用人单位提出订立固定期限劳动合同，劳动者也同意的，用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同?

　　笔者认为，用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同，不违反法律规定，用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。

　　二、视为已订立无固定期限劳动合同的情形

　　《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　“视为”已订立无固定期限劳动合同，双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢?

　　根据 《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是 《劳动合同法》的强制性要求，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同，双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据 《劳动合同法》的要求与劳动者订立书面劳动合同，以明确双方的权利义务。

　　《劳动合同法实施条例》对此也作出了明确， 《条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照 《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　三、 “连续工作满十年”中 “连续”的理解

　　劳动部办公厅对 《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定， “同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。

　　按照 《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算 “同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神， “连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间，应从用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

　　在此举一则案例：老王于1998年3月入职某公司担任电工， 2003年6月，老王的父亲重病住院，为了能照顾父亲，老王于2003年7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王提出重新回公司上班，由于工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工， 2003年11月，老王重新办理了入职手续。2008年9月，老王向公司提出自己已经工作超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意。

　　上述案例中的关键是，老王是否在公司连续工作满10年。根据相关规定， “连续工作满十年”应当是劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。老王与公司解除劳动合同后再次入职，工作时间已经中断了4个多月，不符合连续的要求，因此，公司不同意签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。

　　但值得注意的是，在 《劳动合同法》施行前，很多单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，采取要求劳动者 “主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的，这种恶意规避法律的行为，司法实践中法院可以确认该行为无效。

　　劳动者如在劳动合同履行过程中与用人单位解除劳动合同，一段时间后又重新入职到同一用人单位，这时候该劳动者的工作年限已经发生中断，不再是 “连续”了，在计算连续工作年限时，解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限中。当然，如果地方性法规对工作年限的“中断”时间作出具体规定，则从其规定。

　　比如自2008年11月1日起施行的 《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第24条规定，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反 《劳动合同法》第39条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。

　　四、 “连续订立二次固定期限劳动合同”的理解

　　《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

　　关于 《劳动合同法》该条的理解，用人单位有一次终止合同的权力还是两次终止合同的权力?实践中有两种意见：

　　第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。