大亚湾伤残鉴定南海市桂城三才实业有限公司与徐军鹏工伤事故损害赔偿纠纷上诉案

　　上诉人南海市桂城三才实业有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第2195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决认定：2002年3月，徐军鹏进入南海市桂城三才实业有限公司(以下简称三才实业公司)工作，双方没有签订劳动合同，三才实业公司没有为徐军鹏购买社会工伤保险。2003年1月21日，徐军鹏在三才实业公司生产车间检查排除机器故障受伤住院治疗，经医院诊断，徐军鹏左手中、环指中、末节毁损，至2003年2月27日出院，住院治疗37天，徐军鹏在住院期间由其父母二人护理，徐军鹏用去的医疗费用已由三才实业公司支付。2003年5月 13日，经佛山市南海区劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴工残(2003)926号证明书，认定徐军鹏为工伤，评定工伤等级为9级，徐军鹏不服而向佛山市公安局法医门诊、第一人民医院申请评残咨询，2003年5月21日法医门诊作出咨询意见书认为徐军鹏工伤为8级伤残。在诉讼中，徐军鹏以佛山市南海区劳动能力鉴定委员会没有告诉其不服评残结论的可以向上级申请重新评残的权利而向原审法院提出重新评残申请，原审法院依法委托佛山市劳动能力鉴定委员会对徐军鹏工伤伤残重新评定。佛山市劳动能力鉴定委员会责令南海区劳动能力鉴定委员会对徐军鹏伤残进行复议改评为8级伤残。2003年6月17日至同年6月29日，徐军鹏门诊用去医疗费946元，用去的交通费244元，徐军鹏在三才实业公司工作2003年1月份的工资收入为1235元。

　　原审判决认为：徐军鹏与三才实业公司虽没有签订书面劳动合同，三才实业公司聘用徐军鹏在其单位工作，双方已建立劳动关系，徐军鹏在三才实业公司工作期间排除机器故障受伤，经佛山市南海区劳动能力鉴定委员会复议评定徐军鹏工伤为8级伤残，原审法院确认合法有效。徐军鹏住院治疗期间用去的医疗费应由三才实业公司承担，三才实业公司已支付，三才实业公司还应补偿给徐军鹏的住院治疗37天按每天30元标准计算三分之二的住院伙食补助费740元。徐军鹏住院治疗期间由其父母护理，徐军鹏父母单位出具证明其工资情况，由于没有工资清单印证，不应按其单位出具的工资证明标准计算，应参见广东省2003 年度道路交通事故损害赔偿年人平均生活费每日24.97元的标准计算，二人对徐军鹏护理共74天的护理费为1847.78元，徐军鹏用去门诊治疗费946 元，交通费244元。三才实业公司未能提供本单位的工资表，应视为以徐军鹏在2003年1月份工资单的工资收入1235元为基数，徐军鹏从2003年1月 21日住院治疗，至同年5月13日评残，徐军鹏的工伤医疗开始至劳动能力鉴定前的3个月零22天的工资收入为4610.67元，应由三才实业公司继续发放给徐军鹏，三才实业公司没有为徐军鹏购买社会工伤保险，三才实业公司应支付一次性工伤伤残补偿金，按南海区上年度职工月平均工资1113元为基数计算10 个月为11130元，还应支付一次性工伤辞退费，按南海区上年度职工月平均工资1113元基数计算15个月为16695元。三才实业公司没有故意克扣徐军鹏的工资，同时，三才实业公司支付徐军鹏一次性工伤伤残补偿金实际上是对徐军鹏的精神安慰，且徐军鹏受伤是意外事故，徐军鹏要求三才实业公司支付经济补偿金和精神损害赔偿，不予支持。徐军鹏要求三才实业公司全部承担仲裁费，仲裁委员会已作出仲裁费承担，故徐军鹏的主张不予采纳。依照《企业职工工伤保险试行办法》第八条第一款第(一)项、第十七条、第十九条、第二十四条第一款第(一)项、第(五)项《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条第一款第(一)项、第二十九条，《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、南海市桂城三才实业有限公司应支付工资4610.67元给徐军鹏;二、南海市桂城三才实业有限公司应赔偿门诊医疗费946 元、护理费1847.78元、住院伙食补助费740元、交通费244元给徐军鹏;三、徐军鹏应支付一次性工伤伤残补偿金11130元、一次性工伤辞退费 16695元给徐军鹏;四、上述一、二、三项合计36213.45元南海市桂城三才实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给徐军鹏;五、驳回徐军鹏的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南海市桂城三才实业有限公司承担。

　　上诉人三才实业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以徐军鹏2003年1月份的工资收入1235元为基数判令三才实业公司支付工伤待遇工资给徐军鹏是错误的。在一审庭审中，三才实业公司出示了徐军鹏2002年4月至2003年1月的工资单和有徐军鹏及其班组人员共同签名确认的计算上述工资单的统计表。徐军鹏在质证过程中，对上述证据中的2002年9月、12月和2003年1月的工资收入没有异议，对2002年11月和工资收入认为除了513元外，还有300元未计算在内。据此，徐军鹏工伤待遇工资按平均工资计算不可能是1235元。因此，原审判决以1235元为基数计算工伤待遇工资是错误的。从公平合理的角度看，三才实业公司认为，该工资应按徐军鹏受伤前十二个月(实际工作十个月)平均工资计算，最多也只能按仲裁决书所依据的三个月平均工资的计算标准计算。二、原审判决判令三才实业公司赔偿护理费(护理人员误工费)给徐军鹏缺乏法律依据和事实依据。首先，《广东省社会工伤保险条例》没有规定要支付工伤人员住院期间，其亲属的护理误工费;其次，原审判决所参照适用的道路交通事故损害赔偿标准项目与本案护理人员误工费不是同一项目。按交通事故损害赔偿年人均生活费标准计算的误工费是指参加交通事故损害赔偿调解时发生的参加人员的误工费，而本案所指的是住院期间的护理人员误工费，原审判决在此认定错误。再次，徐军鹏父母两人同时护理缺乏合理性，依据也不足。根据《道路交通事故处理办法》第三十九条的规定，伤者需要护理的，应当有医院的证明，并经公安机关同意。擅自使用护理人员的，其费用由伤者承担。本案即使参照适用《道路交通事故处理办法》，也必须严格依照该办法的条款认定事实。本案中，医院出具的出院证明只记载住院期间徐军鹏父母在医院陪护，并没有证明徐军鹏住院期间必须由护理人员护理，也未证明其父母陪护多少天。因此，即使原审判决参照适用《道路交通事故处理办法》恰当，但由于本案不具备医院证明的条件，也不能判令三才实业公司支付护理人员误工费。事实上，徐军鹏受伤，只是造成左中、环指末节压榨损毁伤，按照生活经验，此类损伤完全可以自理日常生活，无需他人护理，更无需两人长达37天的护理。三、原审判决以超期作出的徐军鹏残疾等级评定结果作为计算一次性残疾补偿金和一次性工伤辞退费的依据缺乏法律依据。工伤事故残疾等级评定是有法律、法规和规章明确规定的，当事人在接到残疾鉴定书后，应于十五日内向原鉴定机构申请复评，否则，残疾鉴定书发生法律效力。法律、法规和规章对此并没有规定除外条款。因此，超期申请重评的，不论其理由如何，一律无效。原审法院以鉴定机构没有履行相关告知义务为由，在本案正式开庭前委托有关机构作出鉴定是没有法律依据的，原审判决以超期作出的鉴定结论作为本案判决的依据明显违反“以事实为根据、以法律为准绳”的民事诉讼基本原则，请求依法予以纠正。综上所述，请求二审法院判令：1、变更原审判决第一项中的工资额为2638.72元;2、撤销原审判决第二项中的护理费项目;三、变更原审判决第三项一次性残疾补偿金为8904元、一次性工伤辞退费 8904元。

　　上诉人三才实业公司在二审期间没有提交新证据。